论离职后竞业限制条款有效性的司法审查

本文以《劳动合同法》第26条关于劳动合同效力的规定为主要依据，结合《合同法》对于格式条款的相关规定，就司法实践中对竞业限制条款有效性的司法审查，从价值判断、利益平衡和社会功能等视角，进行一定思考和评析，提出对竞业限制条款有效性司法审查的方法和观点，对于司法实践以及今后立法具有一定的现实意义。

关键词：劳动合同 竞业限制 格式条款 排除劳动者权利 竞业限制期限 竞业限制开始通知书

一、问题之提出

随着人类进入知识经济时代，商业秘密对企业的价值日益重要，有的甚至直接影响到企业的生存。为了保护商业秘密，越来越多的企业选择在签订劳动合同时与劳动者约定竞业限制条款，对劳动者在解除或者终止劳动合同后的就业选择进行限制。

由于竞业限制条款蕴含了用人单位的财产权益和劳动者就业权利的矛盾，成为一个必须依据法律来调整的问题。竞业限制作为2008年施行的《劳动合同法》中的一个重要内容，其目的在于保护加强保护用人单位的商业秘密，促进创新、促进公平竞争。

2011年，最高人民法院对《民事案件案由规定》进行修订，在第三级案由“劳动合同纠纷”项下增加规定“竞业限制纠纷”，首次将竞业限制纠纷作为劳动合同纠纷中的一个独立类型加以确认，凸显了最高审判机关对于竞业限制纠纷的关注和重视。

《劳动合同法》的新增规定，对于处理竞业限制案件提供了一定的法律依据，有利于澄清和统一对相关问题的认识。但由于现实情况复杂性，而竞业限制关乎企业商业秘密保护与劳动者劳动就业权、生存发展权之间的利益平衡，甚至在某些特殊情况下，还关乎重大公共利益，如行业发展、产业发展，利益影响重大，同时，某些与竞业限制相关的纠纷又属于《劳动合同法》和《反不正当竞争法》的交叉领域，目前仅有的几个法律条文难以满足审判实践的需要，裁判结果可预期性不足，导致用人单位与劳动者难以通过协商调解解决纠纷，双方当事人之间矛盾尖锐，因此，竞业限制纠纷已经成为司法实践中的一个重难点。而在竞业限制司法实践的众多难点之中，竞业限制条款的效力问题，关系到竞业限制对于企业和劳动者是否具有约束力，是竞业限制纠纷的核心问题，对“竞业限制条款”的有效性司法审查，无疑是司法实务中的重中之重。

本文从一起历经劳动仲裁、一审、二审以及上海市高级人民法院再审的竞业限制纠纷现实案例为素材，探寻对竞业限制条款有效性司法审查的视角，以兹参考。

二、现实案例之案情与判决

案情：

用人单位与劳动者签署《竞业限制协议》约定竞业限制范围及期限：“劳动者不论何种原因与用人单位终止或解除劳动合同，应提前与用人单位确认其是否需要履行《竞业限制协议》。用人单位如确认劳动者有竞业限制必要，应发给《竞业限制开始通知书》，劳动者离职后竞业限制义务开始。未经用人单位书面同意，劳动者不得单方面终止自己的竞业限制义务。用人单位如确认劳动者无竞业限制必要，可随时单方面解除本协议，但应提前7日发给劳动者《竞业限制终止通知书》，劳动者无需承担离职后竞业限制义务”。其后，用人单位以劳动者严重违纪为由解除了劳动合同，离职时，用人单位未向劳动者发出《竞业限制开始通知书》亦未发出《竞业限制终止通知书》。劳动者在合同解除后，主张其履行了竞业限制义务，遂要求用人单位支付竞业限制补偿金。

裁判：

本案经上海市徐汇区人民法院一审判决劳动者胜诉。用人单位不服提起上诉。上海市第一中级人民法院以（2015）沪一中民三（民）终字第2510号民事判决书判决用人单位败诉。用人单位继而向上海市高级人民法院申请再审，上海市高级人民法院以（2017）沪民申797号驳回用人单位再审申请。

上述三级法院在审理本案过程中提出的值得关注的相关论点如下：

（一）《竞业限制协议》约定劳动者在劳动合同终止或者解除时，应提前与用人单位书面确认其是否需要履行《竞业限制协议》，该约定有悖常理，值得商榷。

（二）《竞业限制协议》既约定了“公司如确认劳动者有竞业限制必要，应发给《竞业限制开始通知书》”，同时也约定了 “公司如确认劳动者无竞业限制之必要，可随时单方面解除协议，但应提前七日向劳动者发出《竞业限制终止通知书》”。但该协议唯独未约定，如用人单位既不向劳动者发出《竞业限制开始通知书》亦不向劳动者发出《竞业限制终止通知书》劳动者究竟是否应当履行竞业限制义务。因此，竞业限制协议约定的内容，对于用人单位具有很大的随意性，而对劳动者而言，却意味着极大的不确定性，致使劳动者对之后的就业选择陷入进退维谷的不安状态之中。

（三）鉴于用人单位是《竞业限制协议》的制作方，当出现约定不明、不清晰时，应当做出对制作方即用人单位不利的解释。

三评述：竞业限制条款有效性司法审查的法律视角

上述判决显示的法院观点为探寻“竞业限制”有效性的司法审查视角，提供了一定的启发：

第一，竞业限制条款通常系“用人单位为重复使用而预先制定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，基于这种特性，竞业限制条款或应符合《合同法》关于“格式条款”的规定。从而，对于竞业限制条款有效性的审查，可参照《合同法》关于“格式条款”的相关规定；

第二，尽管从表面看来，竞业限制条款系由劳动者和用人单位双方订立，然而，考虑到双方缔约地位差别的实际状况，法院仍得以对相关条款的合理性进行审查；

第三，竞业限制条款约定内容如存在极大的不确定性，将赋予用人单位极大的随意性。例如用人单位可以单方决定是否对劳动者实施离职后竞业限制、对劳动者实施竞业限制的期限；而劳动者对于是否需要履行竞业限制以及履行竞业限制的期限等面临不确定时，必然处于极大的不安之中，从而导致劳动者在就业选择上无所适从。在此情况下，该等竞业限制条款的效力应当收到司法审查的否定性评价。

据此，笔者认为，在司法实务中，应充分关注竞业限制条款的格式化特征。通过对竞业限制条款有效性的司法审查实现“公平原则”的要求。具体而言：

（一）审查竞业限制条款是否存在免除或者限制用人单位法律责任的情形，就该等条款，用人单位是否已采取合理的方式提请劳动者注意，并且根据劳动者的要求，对该等条款予以说明。

（二）审查竞业限制条款中，是否存在免除用人单位责任、加重劳动者责任、排除劳动者主要权利的情形。

（三）对竞业限制条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对相关条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供竞业限制条款即用人单位一方的解释。

基于上述审查思路，对于存在免除用人单位责任、排除劳动者权利的条款，可直接适用《劳动合同法》第二十六条第二项的规定，确认该等条款无效，进而否定其对劳动者的约束力。

运用上述规则进一步剖析本文前述现实案例，可以充分印证本案法院判决的正确性。

在现实案例中，根据《竞业限制协议》的约定，劳动者离职后是否需要履行竞业限制义务，完全取决于用人单位的单方意思表示。如果需要劳动者履行竞业限制，则发出《竞业限制开始通知书》，如果不需要，则发出《竞业限制终止通知书》。

而根据《劳动合同法》第二十四条的规定，“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定”，该条款的立法本意在于，竞业限制义务的产生应以双方合意为前提，在欠缺双方合意的情况下，用人单位的单方决定对劳动者应不具有约束力，从而通过法律规定赋予劳动者可以通过平等协商方式与用人单位确定竞业限制相关义务的法定权利。

然而，本案所涉《竞业限制协议》，将劳动者离职后是否履行离职后竞业限制义务的决定权完全赋予了用人单位，用人单位通过该等约定，对于是否要求劳动者履行离职后竞业限制获得了完全的单方决定权，可谓“进可攻，退可守”。然而对于劳动者而言，则无异于陷入“任人鱼肉”的状态，劳动者对于离职后是否需要履行竞业限制完全处于无法预测、无法确定的状态，这种不可预测性、不确定性，导致劳动者处于极度的不安的状态，有可能会主动或被动的放弃一些原本很好的工作机会。当今社会，好的工作机会转瞬即逝，事业的机遇也是可遇而不可求。从客观层面而言，劳动者从用人单位离职前，决定是否离职以及规划离职后的职业选择，为人之常情。而是否履行离职后竞业限制的不确定性，无疑损害了劳动者的就业自主权、择业自主权。从司法审查角度，否认这种限制劳动者法定权利的做法，无疑充分保障了劳动者就业自主的宪法权利。

四、本文见解与结论

综上，本文认为，基于劳动关系不平等的特性，为平衡劳动者和用人单位的利益，在保护用人单位财产权利的同时，应当避免对宪法规定的劳动者自由择业权的弱化保护，在对竞业限制条款有效性进行司法审查时，必须进行充分的价值判断和利益衡量，参考公共政策、行业、产业发展之要求，运用现有法律规定，对“排除劳动者权利，赋予用人单位极大随意性的单方决定权，可能造成劳动者处于不确定状态中的重大不利”的竞业限制条款，坚决给予否定性司法评价。