注意劳动法如何界定：不能胜任工作！

 在劳动合同的履行过程中，劳动者不能胜任工作往往是用人单位解除劳动关系的一个正当理由。如何确定劳动者能否胜任工作，劳动法和劳动合同法并没有明确规定，一般由用人单位自行确定，这是用人单位用工自主权的体现。

原劳动部《关于劳动法若干条文的说明》（劳办发【1994】289条）对“不能胜任工作”做了一般性描述。不能胜任工作是指劳动者不能按照要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。在司法实务中，劳动者不能胜任工作需要由用人单位负举证责任，若用人单位举证不能将会承担败诉风险。

因此用人单位在处理不能胜任工作的劳动者的问题上，应特别注意对劳动者不能胜任工作的界定和处理方式。

一、法律依据

    根据《劳动全同法（2012）》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”由中可以看出，假设劳动者是真正地不能胜任工作，被公司解除劳动关系，可以获得代通知金（即辞即走）一个月工资，或三十天后再离职，两种选择。

    一般来讲，用人单位肯定会让劳动者即刻离职走人，这样不用冒着被劳动者扩大不良影响到其它同事的风险，现实中很多劳动者在试工期内就这样被公司劝离或逼离，用人单位逃避支付补偿金或通知金，也有做了多年的劳动者被公司花样套路不胜任工作，其实这些完全是违法的，哪怕劳动者只试工上班了半天，也是有经济补偿金的；

二、不能胜任工作的界定

    法律条款虽然明确规定，用人单位却可以采取很多种方法，来让“不能胜任工作”借口合理合法化，而不用补偿或赔偿给劳动者。直接解雇，调岗降薪逼人自离等等，遇到较真的劳动者，可能会申请劳动仲裁，维护自身的合法权益，这样的比例较少，因为在劳动者的心里，认为自己不能做好本职工作，让公司满意，就是自己的能力有限，不能胜任本岗位，离职也是应该的。事实和法定程序果真是如此吗？NO,用人单位利于劳动者的善良，来获取自身更大的利益，本质上是背离了劳动法精神，严重违反法定程序：

    1、在司法裁决中，用人单位如果以劳动者不能胜任工作为由来解雇或降薪，必须依照“谁主张谁举证”法定程序，由用人单位出具充足的证据，来证明劳动者不能胜任工作。举个简单的例子：假设一个正常的生产线装配工（以计时制为例，计件制或综合制基本不在此范畴）一天八小时，能装配十件产品，如果其中一个劳动者，只能装配五件产品，用人单位以此为借口，说此劳动者不能胜任装配工，在法定程序上是行不通的，不是任由企业说不行就不行的，因为每个劳动者个体情况不一样，工作熟练度也不一样，没经过专业培训或学习时间，不能以此证明劳动者不能胜任工作；

    2、不能胜任工作，在用人单位规章制度管理中，需有一个关键依据—工作考核认定。其必须有三个前提条件：A,双方约定的明确工作职责，B,用人单位履行告知义务，使劳动者知晓企业的考核制度和方式，C,用人单位对劳动者的考核是围绕劳动者本职岗位进行的。且公司的考核制度和方式，必须符合民主，公开，公正程序，有工会的应当由工会监督指导制定，以一个正常岗位的标准系数来作为参考值，不得随意增加劳动者工作量和工作强度；

三、不能胜任工作的法定释义

    A、根据劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发[1994]289号），“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。其包括三个条件：

    B、要证明劳动者不能胜任劳动合同约定的工作任务或同工种同岗位人员的工作量，用人单位应当提供充足的证据予以证明。当然劳动者的绩效考核是一方面，用考核的成绩与正常水平相比，如果考核成绩差于正常水平则会证明劳动者不能胜任本职工作，这里绩效考核表，还得劳动者签名生效，否则用人单位只能录视频作证据；

    C、要证明对劳动者经过培训或调整工作岗位，或者对劳动者进行工作技能培训，或适当调整工作岗位；

    D、经过培训或调岗后，用人单位还需证明劳动者仍不能胜任原岗位工作内容或调整后的岗位工作内容。

四、不用胜任工作产生的劳资纠纷，由用人单位负责举证说明

    而在现实中，几乎所有的企业在这一块，很难采集到有效的符合法律程序上的证据，光前后折腾都要花几个月时间和大量人力物力，所以很多企业干脆一刀切，说你不行你就不行，直接解雇劳动者，特别是技术行业的劳动者在试用期间，合法利益经常性受到损害，所以说，任何口头上说的工作定性都是无法律效力的。

四、对不能胜任工作的劳动者的处理

（一）用人单位对于初次考核不能胜任工作的劳动者，可以进行岗位调整。这是用人单位依法享有的权利。但是用人单位在行使该权利时应该注意两个问题：

1. 岗位调整应当合理，应当与劳动者原工作存在联系。调岗的合理性主要从以下四点进行考量：

（1）级别的合理性。因不胜任工作调岗时，不可一方面降低员工的岗位，另一方面却加重员工的工作职责或对员工的工作能力提出更高的要求，同时，新的岗位级别、薪酬待遇等不宜大大低于原岗位。否则将极有可能被司法机关认定为具有打击报复或惩罚的性质，因缺乏合理性而被认定为不合法。

（2）技能的合理性。调岗前后的工作岗位具有一定程序的相关性，不能将员工调整到其完全缺乏专业知识和技能的岗位。否则，该调整方式无异于将员工放置于无法胜任新岗位而使员工面临被解除劳动合同的风险。

（3）考核周期的合理性。对员工调岗后需要给予该员工在新岗位合理的考核期。一般来说，调岗后的考核周期应当与原岗位的考核周期相同。否则将可能会被认定为调整周期不合理而存在调岗歧视的风险。

（4）把握岗变薪变的原则。一般情况，调岗是基于员工不胜任原岗位而作出的，适当降低员工在新岗位上的薪资能够体现公平原则。

2. 用人单位应当完善劳动合同和规章制度，对劳动者拒绝调整工作岗位的行为予应合法应对。比如，用人单位可以规定劳动者拒绝调整的行为属于严重违纪行为，用人单位有权予以解除劳动合同。

（二）用人单位可以对初次考核不合格的劳动者进行培训。培训应该注意以下三个方面：

1. 培训的目的是让劳动者发现自己的不足并了解改进的途径，所以，培训内容应当与劳动者工作不足有关，要有针对性；

2. 培训的形式和待遇应当事先约定或者通过规章制度规定，可以在岗培训，也可以离岗培训；

3. 培训应当保留培训档案或者培训确认书，为防止以后可能发生的劳动争议保留相关的证据。

（三）协商处理。用人单位可以采取与劳动者协商解除、变更合同、调整薪酬、终止劳动合同等多种方式对不能胜任工作的劳动者进行处理。在劳动者自愿的前提下，与其解除劳动合同并支付经济补偿金，或者与劳动者协商，通过变更劳动合同等方式，将劳动者的岗位、薪酬或者劳动期限进行调整变更。

（四）解除劳动合同。用人单位在劳动者不能胜任工作时，已经对其进行岗位调整或者培训后，劳动者仍不能胜任工作的 ，用人单位可以提前30天书面通知劳动者或者额外向劳动者支付1个月的工资后，与其解除劳动合同并依法支付经济补偿金。

五、正确区分“不能胜任工作”与“不符合录用条件”

不符合录用条件是专门针对试用期内用人单位随时解除与劳动者的劳动合同而规定的一种情形。试用期劳动者不符合录用条件的，用人单位可以随时解除劳动合同，不需要提前通知，只要是在试用期内通知解除即可，而且不需要向劳动者支付经济补偿金。

在劳动关系存续期间，劳动者不能胜任工作的，首先要对劳动者调岗或者培训，经调岗或者培训后仍不能胜任工作的，用人单位方可解除劳动合同，但应提前30天以书面形式通知劳动者或者额外支付其1个月工资，并且要向劳动者依法支付经济补偿金。

律师建议：

我国劳动合同法在立法设计时为维护劳动者的权益，规定当劳动者的工作能力不能够满足所从事的工作岗位时，用人单位不能直接解除劳动合同，而是要经过一个法定的前置程序，即对劳动者进行培训或者调整工作岗位，二者选其一即可。

若用人单位选择培训方式，应当按照规章制度中的考核标准对劳动者进行考核，考核所依据的标准就是送达给劳动者的工作标准，考核时应做好考核记录，让劳动者在考核结果上签字，以确保考核结果的有效性。

若用人单位选择调岗方式，应当按照规章制度合理调岗，避免歧视性调岗。同时，对劳动者在新岗位上工作情况依旧严格按照规章制度的考核标准进行考核，并注意留存考核记录。

若经培训或调岗后仍不能胜任工作，用人单位可据此解除劳动合同，支付经济补偿金。